Direito trabalhista tem nome. O do juiz, apelido

Penduricalho é o nome que dão ao direito trabalhista quando é juiz que recebe.

Escreveu Rui Barbosa, em Oração aos Moços, discurso de 1920, que "a regra da igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam". A frase denuncia o erro de tratar como iguais o que a vida fez distinto. O nosso problema, hoje, é o inverso: tratamos como desiguais coisas juridicamente idênticas.

Nenhum jornal chama o décimo terceiro, o FGTS, o terço de férias, a periculosidade ou a insalubridade de "penduricalho". São direitos conquistados a duras penas, e ninguém propõe extingui-los ou zombar de quem os recebe. Que fique dito com toda a clareza, antes que qualquer leitor desconfie do contrário: nada do que escrevo aqui questiona essa legitimidade, ao contrário, defendo que se ampliem. O que questiono é por que o mesmo respeito não se estende a verbas idênticas quando o destinatário é magistrado. Um celetista soma ao salário 13º, terço de férias, horas extras, periculosidade de 30%, insalubridade de até 40% sobre o mínimo, vale-refeição, vale-transporte. Um policial recebe risco de vida, um enfermeiro do SUS insalubridade, um servidor federal gratificação por banca de concurso, e nada disso é escândalo de capa. Some ao subsídio de um desembargador o terço de férias ou uma licença-prêmio, e a soma vira "penduricalho" da noite para o dia. A verba é a mesma espécie jurídica. O desprezo é seletivo.

Poucos críticos sabem que a magistratura é paga por subsídio em parcela única desde a Emenda Constitucional 19, de 1998, com vedação a qualquer gratificação ligada ao exercício ordinário do cargo, nos termos do art. 39, §4º, c/c art. 93, V, da Constituição. Mas o próprio art. 39, §3º, garante a qualquer agente com subsídio os mesmos direitos sociais do art. 7º que todo celetista tem, 13º, terço de férias, adicional noturno, horas extras, além das verbas indenizatórias do art. 37, §11. O STF já assentou, na ADI 4.941/AL, que essa vedação não é absoluta e não afeta os direitos sociais constitucionais. Não há brecha, não há burla, não há desvio de finalidade. Há o mesmo direito de qualquer trabalhador brasileiro, vigente no regime mais rígido e mais transparente que a Constituição conhece. O problema nunca esteve na norma. Esteve em quem decidiu chamá-la pejorativamente de outro nome quando o destinatário veste toga.

Isso não significa fechar os olhos a irregularidades. Havendo pagamento indevido ou excesso pontual, que se apure com rigor pelas corregedorias, pelo controle interno de cada tribunal e pelo Conselho Nacional de Justiça, com nome e responsabilidade definida. Apurar é dever do Estado em relação a qualquer categoria. O que não se aceita é transformar caso isolado em regra geral, nem usar desvio pontual, quando existir, como pretexto para bullying corporativo contra toda uma categoria.

Padre Antônio Vieira, no Sermão da Sexagésima, ensinou que "ter o nome de pregador, ou ser pregador de nome, não importa nada; as ações, a vida, o exemplo, as obras, são as que convertem o mundo". No debate sobre os subsídios da magistratura, o nome venceu a substância. Chamaram de "penduricalho" o que, em qualquer outra categoria profissional dos países democráticos, chamaríamos sem hesitar de direito. E o nome, sozinho, bastou para convencer boa parte da opinião pública de que havia algo de muito errado, mesmo quando a verba tem amparo constitucional expresso e corresponde a fração idêntica do que qualquer celetista recebe com naturalidade. Um exemplo? O magistrado não vai mais poder receber vale-refeição.

Dirão que no privado paga o empregador e no público paga o povo. Mas o risco de vida do policial, a insalubridade do enfermeiro do SUS e a gratificação do servidor federal também saem do Erário, do mesmo cofre público que paga a magistratura, e não são estigmatizados. Ainda bem! Logo, a origem do dinheiro não é o critério real do escrutínio. É pretexto. O que muda de fato não é quem paga. É quem a imprensa escolheu apontar o dedo.

Se a verdadeira igualdade consiste em tratar desiguais desigualmente na medida exata da diferença, então tratar iguais desigualmente, apenas porque um veste toga, é a injustiça que a própria doutrina da isonomia nasceu para impedir. Chamem de direito quando é de todos. Chamem de "penduricalho" só quando é de um. O nome mudou. A verba não.

Marcelo Lima Buhatem é Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ), integrante da 1ª Câmara de Direito Privado.